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La doctrina lo cuestiona, en otros países no existe…y mientras tanto acá continua resistiendo todos los embates a pesar de vulnerar varias garantías constitucionales.
Comentario al fallo: “AGUAS DANONE DE ARGENTINA C. MUNICIPALIDAD DE GENERAL MADARIAGA s. PRETENSIÓN ANULATORIA”
Antecedentes del caso:En fecha 19 de mayo de 2020 la Cámara en lo Contencioso Administrativo de la Ciudad de Mar del Plata dictó sentencia en los autos caratulados “AGUAS DANONE DE ARGENTINA C/ MUNICIPALIDAD DE MADARIAGA S/ PRETENSIÓN ANULATORIA”, procediendo a confirmar en su totalidad el pronunciamiento del juez de grado, a excepción de lo dispuesto en relación al pago de los intereses en la instancia anterior.
Los hechos que motivaron la litis se remontan a la actuación administrativa iniciada por la Municipalidad de Madariaga a los fines de determinar los montos adeudados por la empresa Aguas Danone de Argentina en conceptos de publicidad y propaganda. En virtud de dicha determinación practicada, fue que la actora decidió recurrir la resolución dictada por la propia Administración e iniciar el reclamo en sede judicial, para lo cual debió cumplir el requisito previo de abonar las sumas exigidas.
Desde el punto de vista de la accionante, el procedimiento administrativo realizado presentaba una serie de irregularidades a tener en cuenta, que tornaban ilegítimo el cobro del tributo. Por ejemplo, no se le habían detallado a la actora ni las fechas de verificación de la publicidad y propaganda que habían motivado el labrado de las actas, ni mucho menos se había aportado información suficiente que acreditara su validez, ya que no constaban siquiera los datos de los funcionarios intervinientes o de los empleados entrevistados a los efectos de iniciar el procedimiento administrativo.
Por tales motivos, el juez de grado consideró que no se había configurando ningún hecho imponible que hiciera nacer la obligación tributaria en el caso, y que por ello no se tornaba exigible el pago que la Municipalidad reclamó. Esta postura fue posteriormente confirmada por la Cámara, teniendo especialmente en consideración la ausencia de las actas mencionadas por la demandada para llevar adelante el procedimiento y el cobro de dichas sumas.
Fue en esta instancia, a su vez, que se retomó el análisis efectuado respecto de la carga de la prueba para el caso. Sobre ello, los jueces objetaron las manifestaciones de la demandada, quien no solo buscaba hacer responsable a la actora por no denunciar la publicidad que ella misma no constató, sino que además pretendía valerse de las supuestas actas labradas que no constaban siquiera en el proceso judicial, habiéndose omitido su acompañamiento al momento de contestar la demanda.
Tampoco existió mayor recepción por parte de los justiciables cuando la demandada se agravió de encontrarse obligada a devolver a la actora la suma del tributo abonado, en tanto el solve et repete fue interpretado como una exigencia procesal, tenida en cuenta para iniciar la vía judicial, lo que motivaba su devolución cuando el procedimiento administrativo que lo había originado era declarado nulo, como sucedía en el caso.
Distinto fue el apartado que declara el no pago de los intereses, al cual debemos dejar en claro que, no compartimos la solución dictaminada por la mayoría; y si en cambio abonamos la posición declarada por el señor Juez doctor Riccitelli. El cual con toda claridad expresa que ante la declaración de nulidad del acto administrativo a la cual se aplican por analogía los arts. 390, 759, 768, 1798 y ccdtes del CCyC; dicha nulidad propagara sus efectos a todas las consecuencias que se derivasen de la misma volviendo así las cosas al estado anterior.
Conclusión
Mucho se ha hablado ya del Solve et repete o requisito del pago previo, distintas son las posturas que adopta la biblioteca para discutir su naturaleza jurídica. Giuliani Fonrouge lo considera como un privilegio del fisco, otro grupo (Mortara, Bodda, Vitta, Orlando, Borsi y D’Alessio),piensa que el solve et repetederiva del principio de legitimidad y ejecutoriedad del acto administrativo. Con una visión estrictamente tributarista, Giannini sostiene que la regla consiste en una norma particular del derecho tributario, la cual tutela los intereses patrimoniales del erario público y su finalidad es la de constituir un medio para impedir al particular que pida en juicio la tutela de su derecho sin el pago previo del tributo, y de esta forma ejercer sobre él una presión para obligarle a cumplir, en tiempo oportuno, la obligación que resulta de la liquidación efectuada.
Por nuestra parte consideramos al requisito del pago previo como un privilegio de la administración que vulnera garantías constitucionales y pactos internacionales de jerarquía constitucional. Es un instituto antiguo que en muchos ordenamientos jurídicos no tiene cabida (por ej.: Inglaterra, Suiza, Francia, EEUU, México, etc).
Giuliani Fonrouge sostiene que la normal percepción de las rentas públicas dependen de otros factores económicos, administrativos, políticos y /o sociales extraños al fundamento de la regla en cuestión.
La restitución del importe abonado como requisito para acceder a la vía judicial no necesita ser pedido por el actuante, como así tampoco sus intereses; porque de nada sirve una sentencia favorable si el pago en cuestión es el fin último por el cual se litiga. Y es de toda justicia que si el fisco impone intereses a los contribuyentes, por el principio de igualdad el contribuyente debe cobrarlos también ante una sentencia favorable. Por ello creemos que el requisito del pago previo debería ser abolido, ya que esto obligaría a tener una administración con más profesionalismo en su desempeño, lo que creemos bajaría la litigiosidad; y además existen otros medios para asegurar los pagos de los contribuyentes en el caso de disputas judiciales.
