La cuestión controvertida en el fallo “Löb, Martín Alejandro Arnoldo c/ Dirección General Impositiva s/ Recurso Directo de Organismo Externo” (Expte. N° 23.555/2019) de la Sala II de la Cámara Contencioso Administrativo Federal, es determinar cuál el curso procesal idóneo a seguir luego de que, iniciado el reclamo administrativo de repetición y ante el silencio de la Administración, se interpone un recurso de reconsideración y este tampoco es resuelto, configurándose, por lo tanto, el silencio de la administración.
En este sentido, previo a introducirnos a los hechos ocurridos en el mencionado fallo, y antes de arribar al resultado de la Sala interviniente, consideramos menester profundizar sobre algunos puntos tratados en el mismo.
I.- Acción de Repetición.
En primer lugar, hay que recordar que la acción de repetición se encuentra regulada en el art. 81 de la Ley N° 11.683, el cual establece que los contribuyentes y demás responsables tienen acción para repetir todos aquellos tributos y accesorios que abonaron de más, ya sea que lo hubiesen realizado espontáneamente o a requerimiento de la AFIP.
Por lo tanto, si el tributo se pagare en cumplimiento de una determinación cierta o presuntiva de la repartición recaudadora, la repetición deberá deducirse mediante demanda ante el Tribunal Fiscal de la Nación o ante la Justicia Nacional, a opción del interesado.
Ahora bien, cuando el pago que pretende repetirse se hubiese abonado de manera espontánea, el mencionado artículo prevé que el reclamo de repetición deberá interponerse previamente ante la Administración.
En este supuesto, cuando la AFIP resuelva denegando la solicitud, el contribuyente o responsable, deberá interponer -contra la misma y dentro del plazo de quince días a contar de la notificación-, el recurso de reconsideración del art. 76 inc. a) de la ley N° 11.683, u optar entre apelar ante el Tribunal Fiscal de la Nación o interponer demanda contenciosa ante la Justicia Nacional de Primera Instancia.
Ahora bien, el quid de la cuestión se encuentra en el segundo párrafo del mencionado art. 81, que establece que la misma opción tendrá cuando dentro de los tres meses de presentarse el reclamo ante la AFIP, ésta no dictare resolución. Es decir, si transcurrido dicho plazo, el Organismo no resuelve el reclamo de repetición, según el mencionado artículo, el contribuyente o responsable podría escoger entre interponer el recurso de reconsideración, apelar ante el TFN, o bien, interponer demanda contenciosa en la Justicia.
Vale decir que no caben dudas de cómo se prosigue en caso de escoger la interposición de la apelación ante el TFN o la demanda contenciosa en la Justicia. Sin embargo, nada se señala en caso de elegir el recurso de reconsideración del art. 76 inc. a) de la ley N° 11.683, y un posterior silencio por parte de la Administración.
Es decir, si bien el art. 80 de la mencionada ley establece que una vez interpuesto el recurso de reconsideración, el juez administrativo deberá dictar resolución dentro de los veinte días, nada dice en caso de no cumplirse con dicha exigencia.
II.- El incumplimiento de la Administración de resolver las solicitudes de los administrados dentro de los plazos legalmente establecidos.
En este punto, debemos preguntarnos, ¿qué sucede -como en el caso de autos- cuando el contribuyente decide interponer el recurso de reconsideración y la Administración no resuelve dentro del plazo legalmente establecido?
No cabe duda que nos encontramos ante un claro supuesto de silencio administrativo. Pero, ¿qué entendemos por tal?
Para comenzar, podríamos definirlo como una ficción que la ley establece en beneficio del interesado y en virtud del cual se considera estimada (silencio positivo) o desestimada (silencio negativo) la solicitud de aquél cuando la Administración incumple el deber que tiene de resolver y se dan los demás requisitos exigidos por la ley.
Es decir, esta especie de “ficción jurídica” es creada con el fin de proteger a los particulares de los constantes incumplimientos por parte de las entidades públicas en cuanto a su obligación de responder a las solicitudes de los particulares, arbitrándose este mecanismo para permitirles a los ciudadanos reaccionar frente a ese mutismo de la Administración. Así, en el sistema legal argentino, la regla del silencio de la Administración es el silencio negativo.
La Administración tiene el deber de resolver las cuestiones planteadas por los particulares legitimados a tales efectos. Este deber surge de la obligación que impone el derecho del administrado de dar una decisión fundada, en el marco del respeto al debido derecho adjetivo y de la “tutela administrativa efectiva” (aplicación en el ámbito de la Administración del principio de la tutela judicial efectiva, y de la defensa en juicio establecido en la Constitución Nacional), y encuentra fundamento también en el principio de obligatoriedad de la competencia que impone el art. 3 de la Ley N° 19.549. A su vez, esta obligación se desprende de otros principios que rigen en el procedimiento administrativo, incorporados positivamente en el art. 1 de la mencionada ley, tales como los de celeridad, economía, sencillez y eficacia en los trámites administrativos.
La obligación de resolver los planteos de los particulares también se vincula con el principio de transparencia que debe imperar en toda actuación administrativa. El silencio vulnera este principio, que exige reglas objetivas claras, publicidad de los actos y del procedimiento, participación en el procedimiento de toma de decisiones, etc.; y, la falta de respuesta a una petición del administrado, es la prueba más cabal de la ausencia total de transparencia: la inexistencia de decisión administrativa.
Ahora bien, ante este escenario, a los fines de configurar el silencio administrativo, se debe interponer lo que conocemos como “pronto despacho”, como condición previa para poder reclamar el contenido sustancial de su derecho ante la justicia.
Sin embargo, para el caso que lo que se pretenda sea el pronunciamiento expreso de la Administración, previa interposición del “pronto despacho”, se deberá interponer la acción del amparo por mora.
En simples palabras, podemos decir que se trata de una petición jurisdiccional que se impone como el más eficaz de los instrumentos que tiene el particular si quiere obtener una decisión del órgano público, con el principal objetivo de respetar la garantía constitucional de defensa, y su principio inherente, esto es, el debido proceso adjetivo. A fin de cuentas, la acción de amparo por mora intenta que la Administración cumpla con su deber de resolver, y no está orientado a decidir el fondo del asunto.
Tanto la mayor parte de la doctrina, como la jurisprudencia, entienden que el silencio y el amparo por mora no son excluyentes entre sí.
Es decir, el derecho del particular a obtener una decisión fundada, de raigambre constitucional (conf. art. 14 de la Constitución Nacional), no se esfuma por haber optado por presentar un “pronto despacho”.
III.- El caso concreto.
En autos “Löb, Martín Alejandro Arnoldo c/ Dirección General Impositiva s/ Recurso Directo de Organismo Externo”, la parte actora -a efectos de obtener la devolución de las sumas de dinero que entiende fueron abonadas por error- interpuso un reclamo de repetición ante la AFIP (conf. art. 81 de la ley N° 11.683), y ante la ausencia de resolución de su reclamo por parte del Organismo, solicitó un pedido de “pronto despacho”.
Ante la denegatoria tácita de su pedido, el que se configuró por el silencio de la accionada, optó por interponer el recurso de reconsideración (conf. art. 76 inc. a) de la ley N° 11.683), el cual tampoco fue resuelto; motivo por el cual, interpuso un nuevo pedido de “pronto despacho”, por haber transcurrido el plazo de veinte días previstos para su resolución (conf. art. 80 de la Ley N° 11.683).
Por último, y ante la ausencia de pronunciamiento expreso por parte de la AFIP -respecto del recurso de reconsideración-, inició acción de amparo por mora ante el Tribunal Fiscal de la Nación (conf. art. 182 y ss. De la ley N° 11.683).
A la hora de resolver, el mencionado Tribunal declaró la improcedencia del amparo en cuestión, por entender que una vez interpuesto el recurso de reconsideración ante la AFIP, y ante el silencio de ésta, la vía procesal idónea es el recurso de apelación ante el TFN o demanda contenciosa ante la justicia nacional de primera instancia.
En particular, consideró el Tribunal Fiscal que dichas son las vías procesales que establece la propia Ley de Procedimiento Tributario dentro del ámbito de la repetición de tributos, y que, en el caso en cuestión, no se encontraba configurado el supuesto previsto en el art. 182 de la ley N° 11.683, esto es, que se trate de un “trámite o diligencia” a cargo de la Administración.
Contra dicho pronunciamiento, la parte actora interpuso recurso de apelación, por entender que el Tribunal Fiscal de la Nación realizó una interpretación restrictiva de los términos “trámite” o “diligencia” contenidos en el art. 182 de la ley N° 11.683, toda vez que, más allá de la regulación específica de la acción de repetición, el objeto del amparo por mora no es otro que obtener una respuesta por parte de la Administración, y por lo tanto, concierne a todo acto o paso que deba cumplir el Fisco.
Por otro lado, entiende la actora que ante un supuesto como el que concierne al caso, si no se dictara resolución administrativa frente al recurso de reconsideración dentro del marco de un reclamo administrativo de repetición, es facultad del contribuyente interponer demanda judicial (conf. art. 82 de la Ley N° 11.683) teniendo por configurado el silencio como denegatoria tácita de su recurso, sin que corra a su respecto ningún plazo perentorio, o bien que tenga que aguardar que el Fisco se pronuncie.
Agrega que, la posibilidad de tener por configurado el silencio de la Administración no priva al contribuyente de la posibilidad de pretenden obtener del Fisco una respuesta expresa y su derecho a ello, siendo entonces una discrecionalidad que recae en el particular, ya que de conformidad al mencionado art. 14 de la Constitución Nacional, todos tienen el derecho a peticionar frente a las autoridades y, como correlato, ellas deben expedirse en consecuencia.
A su vez, entiende la actora que la interpretación del TFN es que el contribuyente debe seguir exclusivamente la vía del silencio y que, en consecuencia, la vía para dirimir el reclamo administrativo de repetición sea el recurso por ante ese tribunal o la demanda ante el fuero contencioso administrativo; quedando, en consecuencia, la obligación de interponer un recurso administrativo previo de repetición, sin razón de ser.
Por último, manifiesta que lo sentenciado importa introducir un nuevo requisito para que el amparo por mora proceda (esto es, la inexistencia de otra vía procesal a fin de que el contribuyente pueda hacer valer sus derechos), requisito que no se encuentra previsto en el art. 182 de la Ley N° 11.683.
Llegados los autos a la Cámara Contencioso Administrativo Federal, y luego de efectuar un análisis de la normativa que rige en el ámbito de la repetición, el 30 de mayo de 2019, la Sala II arribó a la solución de que no se prevé en la misma, un curso de acción para el caso en que se configure un nuevo supuesto de silencio ante la opción del contribuyente de interponer el recurso de reconsideración del art. 76 inc. a) de la Ley N° 11.683.
Concluye, entonces, que el régimen del silencio y los recursos previstos en los arts. 80, 81 y 82 de la Ley N° 11.683 y, la acción de amparo por mora del art. 182 de la mencionada ley, no resultan excluyentes, y, por lo tanto, actúan en forma complementaria a opción del particular: la figura específica del silencio no resulta óbice para la procedencia formal del amparo por mora.
En efecto, resuelve hacer lugar al recurso de apelación deducido por la parte actora y revocar el pronunciamiento del Tribunal Fiscal de la Nación.
IV.- Conclusión.
Se advierte que, lejos de arraigarse en la literalidad de la ley, la Sala II de la Cámara Contencioso Administrativo Federal, basándose en el objeto perseguido por el amparo por mora -esto es, la protección de los administrados frente a la demora o inacción del Fisco-, hizo valer el derecho constitucional de defensa y el derecho a una decisión fundada con el que cuenta todo administrado, entendiendo que jamás el silencio administrativo podría impedir la procedencia formal del amparo por mora.
