DANONE ARGENTINA S.A. C/ PROVINCIA DE TUCUMAN.D.G.R.- S/ NULIDAD / REVOCACIÓN
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“La Cámara en lo Contencioso y Administrativo, Sala III, radicada en la Provincia de Tucumán esclarece la situación de la actora (Danone Argentina S.A.) a la cual le era reclamado por la Dirección General de Rentas de dicha provincia una deuda por haber omitido actuar como agente de percepción del Impuesto sobre los Ingresos Brutos, por los períodos 12/2.003 a 12/2.004. “
Este fallo dictado por la Excma. Cámara en lo Contencioso y Administrativo, Sala III, radicada en la Provincia de Tucumán posee como origen un recurso interpuesto por la aquí actora con el fin de que se revoque la Resolución N° 69/ME del Ministerio de Economía, que confirmó parcialmente la Resolución N°D44/10 de la D.G.R. (mediante la cual se reclama a Danone Argentina S.A. una deuda por haber omitido actuar como agente de percepción del Impuesto sobre los Ingresos Brutos, por los períodos 12/2.003 a 12/2.004) y de esta forma se ordene la devolución de las sumas pagadas, con más intereses y costas.
Si bien en un principio pareciera ser que el mismo se dirige en determinada dirección a medida que uno avanza con la lectura del fallo puede notar que éste cobra un giro inesperado en cuanto al “holding” que será utilizado por el Tribunal para decidir de la forma en que lo realiza.
Si bien en un principio se centra en un análisis acerca de la “responsabilidad solidaria” en materia tributaria y el supuesto deber de contribuir con el Fisco a raíz de haber omitido actuar como un agente de percepción, ya que incluso la normativa provincial tributaria contempla “el artículo 33 de la ley N° 5.121 expresa que efectuada la retención, percepción o recaudación, el agente es el único responsable ante el Fisco, por el importe retenido, percibido o recaudado. De no realizar la retención, percepción o recaudación, responderá solidariamente” conformando de forma ineludible su carácter de tal y consecuentemente quedando consolidada la obligación de tributar, el Tribunal presta sustancial importancia a otro aspecto que hasta el momento no había sido tratado a partir de la mención de una sentencia (N° 1.316/08) por parte de la Corte Provincial en la cual aclara, basándose en la misma norma aplicable a las actuaciones autos (artículo 33 de la ley N° 5.121) que “en su última parte deja al lado del agente de percepción al contribuyente, por lo que ambos son responsables solidarios de la obligación tributaria” y de ello se sostiene el Tribunal para concluir que “si ambos son sujetos pasivos en forma solidaria de la relación jurídica tributaria, no parece descaminado lo resuelto por el pronunciamiento en recurso, en tanto el reproche consiste en que no se ha dado participación en el procedimiento oficioso de determinación impositiva a los principales contribuyentes, que eran personas determinables”. Este fue el punto de inflexión al cual nos referíamos en un principio donde si bien uno creía que sería condenada la actora, resultaría todo lo contrario.
Ahora ustedes seguramente estén preguntándose ¿Qué fue lo que sucedió?¿Qué tuvo en cuenta la Cámara que resultó ser tan sustancial? He aquí el trasfondo de lo que hasta el momento no se había nombrado.
Resulta ser que desde un principio, tanto en el expediente administrativo así como en el recurso interpuesto ante el Ministerio de Economía, la actora ofreció como prueba informativa que se libren oficios a sus clientes a fin que informen si durante el período 12/2.003-12/2.004 ejercieron actividad en la Provincia de Tucumán, si se encontraban inscriptos en el IIB como contribuyente local o en el Convenio Multilateral , y cuál era el coeficiente unificado. Ello, con una clara intención de dar sustento a sus argumentos principales, entre los que encontramos el de la improcedencia de actuar como agente de percepción porque sus clientes no tributaban el IIB en Tucumán; siendo que en el primero de los casos se realizó caso omiso a ello, mientras que el Ministerio dictaminó: “la cuestión se circunscribe a cuestiones de interpretación y aplicación normativa y no a la constatación o verificaciones de hechos, por lo que no se considera necesario abrir la presente a prueba” considerando de esta forma innecesario que se integre el procedimiento con los obligados principales (los contribuyentes).
Ante tal situación, como ya lo ha sido anticipado, el Tribunal detalla que: “La Provincia de Tucumán ha confundido los efectos de la responsabilidad solidaria con la exigencia previa de constatar que esa deuda cuyo pago reclama no haya sido ya cancelada por uno de los responsables, o que el imputado como responsable principal en rigor de verdad no debía nada porque no era sujeto pasible de tributar el IIB, lo que traería como lógica consecuencia que la DGR no le pueda exigir al responsable solidario el pago de una percepción que en realidad no debía realizarse” en atención a que una vez hecho lugar a tal prueba ha quedado claro que los clientes de la actora no eran un sujeto pasible de tributar el IBB.
Para concluir, destacan que a partir de ello “no se dio cumplimiento al recaudo de integrar debidamente la relación tributaria en sede administrativa a fin de arribar a la verdad material” por lo que se “descalifica al acto de determinación practicado y lo vicia de nulidad, encuadrando el caso en el artículo 48 de la ley 4537, “en tanto fue emitido en violación a las formas esenciales del proceso, transgrediéndose así el derecho de defensa en juicio y debido proceso, de raigambre constitucional (artículo 18 de la Constitución Nacional), aplicable también en sede administrativa”
En definitiva, las resoluciones impugnadas no encuentran fundamento legal suficiente, debido al apuntado vicio que se ha configurado en uno de sus elementos esenciales: el procedimiento. Por lo tanto, y en concordancia con el art. artículo 48, inciso 2 de la Ley 4537 de Procedimiento Administrativo de Tucumán, el acto que fue emitido violando la ley aplicable y las formas esenciales o de finalidad que inspiró su emisión conlleva a la nulidad absoluta e insanable de éste haciendo lugar de esta forma a la demanda promovida por Danone Argentina S .A; declarando la nulidad de la Resolución N° 69 del 30/03/2.012 dictada por el Ministerio de Economía, de la Resolución N° D44 del 06/05/2.010 emitida por la DGR, y del Acta de Deuda N° A 798-2.009 y condenando a la demandada a reintegrar a la empresa actora los importes pagados como consecuencia de lo dispuesto en los actos administrativos aquí revocados, en la manera, condiciones y forma consideradas.
Siempre hay que diferenciar entre el verdadero contribuyente (titular del hecho imponible) y los demás obligados a pagar el tributo con los diferentes grados de responsabilidad que ello puede conllevar, a saber: la responsabilidad solidaria sin condiciones; la responsabilidad solidaria supeditada a la verificación de ciertos supuesto; la responsabilidad subsidiaria; y por último la responsabilidad sustituta, conforme lo establezca la ley.
Javier Hernán Ortiz Colio, Contador Público, Abogado, Especialista en Derecho Tributario, trabajo en el Tribunal Fiscal de la Nación y docente en UNLAM y Facultad de Derecho (UBA)
Lucas Alexis Mendizabal, estudiante del último año de Abogacía – UNLaM, soporte jurídico en Whirlpool Argentina S.R.L
